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其对应或接续的是社会学法学(sociological jurisprudence)、法律现实主义(legal realism)。
一是法的一般理论的名称被国家与法的(一般)理论所取代。(2)概念分析与逻辑分析的方法被初步运用。
法理学者的个人研究也日趋多元,法哲学研究重新在法理学中占据了重要的位置,其他各种交叉学科的研究(如法社会学、法人类学、法经济学、法律与认知科学等)方兴未艾、层出不穷。(1)对既有研究的深化或修正。欧陆和英美的一般法学说在学科属性上具有这样几个特征:其一,它是一门关于实在法的规范学科。随后,19世纪中叶的历史法学家在罗马法中找到了法学科学化的基础,罗马法被用作确定对于一切法而言必要的一般性结构、概念和原则的渊源。70年来,中国法学进行了三次革命性探索、实现了三次历史性发展。
十月革命之后,法的一般理论迅速马克思主义化,并成为法理学研究和教学的主流(起源于私法的)一般法学说最终与一般国家学在集大成者凯尔森那里被合二为一。对法律的实际运行进行实证研究正是目前国内社科法学的聚焦点,因此也就更没有区分的必要。
值得注意的是,法学界还出现了将社科与实证整合在一起的用语表述,名为实证社科法学。杨子潇的总结是提炼需要通过经验—因果机制—事理—法理的层层归纳才能实现。但英文empirical legal research却是同时涵盖定性(qualitative research)和定量(quantitative research)两种类型的研究。法律的规范研究与法律的经验研究正好代表法律研究的两大传统。
之后,做刑事诉讼法和司法制度研究的左卫民团队,也开始投入到注重法律数据、统计的定量研究。严格来说,这样的研究仍属于规范研究而非实证研究。
目前不少单位或个人开始发布各种法律数据分析报告,有些刊物如《中国应用法学》也会刊登类似报告。各种各样的方法其实就在那里,不需要赘述。其哲学来源于分析实证主义。实证研究如何做得更好,形成强有力的传统,这需要共同努力,需要亲力亲为,也仍然需要借鉴别人的经验教训来自我提醒。
这些报告虽然还难以称得上是实证研究,但仍然是有价值的,它能够深化以后的实证研究。定量就是要研究变异(variability),发现差异事实。只有准确使用中文的实证一词,才有可能恰如其分地以言行事,有效地区分哪些并非法律的实证研究,从而做出好的实证研究。他从较为宏观层面对中国历史进行制度分析,运用社会科学的分析思路,关注因果关系和制度约束条件,但似乎还难以称为是实证研究。
例如,理论研究是与经验研究相对应的一组用语。第二,对发现的事实进行因果关系解释。
法学研究的第三条道路,就是既不做脱离社会事实的法教义研究,也不做陷于社会事实的法社科研究,而是提倡从经验到理论的法律研究。如果越来越多的法律实证研究者选择使用实证法学一词,而法律实证主义的研究者越来越少,自然也就更少使用实证法学。
或者翻译为法律的实证研究,或直接简称为实证研究最好。有学者尝试做这样的努力,但目前更多回到规范性论证的实证研究,是在最后提出一些规范建议或法律修改建议,更像是对策研究,有画蛇添足之嫌。反之,如果没有方法论自觉,再加上又没有专注于某一部门法研究,这样的实证研究是难以为继的。法社科研究注重从法学以外的社会科学,例如社会学、经济学、人类学、政治科学等对法律进行经验/实证研究。人类学注重长期的田野调查和参与观察,形成民族志写作。不论做定性还是定量,都需要进行理论解释。
费孝通用差序格局来解释乡土中国的秩序。以此来判断,季卫东采取社会理论进路的议论法社会学就不是实证研究。
他说,针对各项制度设计在全国各地进行试点,这些试点工作往往并不真正关注行动中的法,而是以直接影响国家立法为目的,试图对某些具体制度的合理性进行论证和检验。更多的实证研究应该围绕法律的实际运行来展开。
孔子讲名不正,则言不顺。如果没有对经验进行充分阐释,在此基础上做概念化、理论化甚至理想化的研究,就不能视为经验研究。
二是做实证研究的最后,是否需要回到规范性论证。虽然他也提倡社会科学进路,但并不太认同社科法学,主张法学研究的第三条道路。6.经验与规范结合 经验研究与规范研究相结合,至少可以在两个方面进行讨论:一是在做实证研究时,需要先从法律规范入手,在对既有规范研究评述的基础上展开实证分析。这说明将实证研究称为经验研究没有问题,但反过来就不行。
考虑到法律的实证研究者和读者受众都以法学背景居多,为避免语言混乱,应减少法律实证研究用语的使用频次,更多使用实证研究、经验研究、定性研究或定量研究。但大数据兴起以后,特别在政策的强力推动下,数据分析如类案检索与个案裁判的结合越来越紧密。
在这个意义上,苏力的基层司法研究反思法律的现代性问题,关注现代与传统之间的紧张关系,就被人类学者王铭铭视为是典型的法律人类学。最高人民法院在《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要(2019—2023)》等文件中提出完善类案和新类型案件强制检索报告工作机制,并出版中国法院类案检索与裁判规则系列丛书。
例如,法律经济学就有规范和实证研究进路的分野。第二种是以司法数据为素材的实证研究,主要通过对刑事司法数据的处理而发现规律和揭示本相。
例如,经历过上山下乡时代的学者,他们的经验感就比年轻一代更强。在国内,李学尧、葛岩、刘庄等人已经在做这样的研究,初具规模。理论解释既可以是选择某一理论分析框架,也可以是对既有理论进行反思,或提炼出某一概念。从逻辑上来讲,假数据做出来的法律研究不能称为实证研究。
有的人或许会说,法律与认知科学、实验法律经济学等跨学科研究已经更多借助自然科学的运用,社会科学已经衰落。2.培养经验感 实证研究并非一定要进行实地调查。
必须指出的是,如果不关注人的行为和心态,缺少经验的社会科学分析,再精致的实证研究也是没有灵魂的。实证研究必须基于田野观察、实地调查和第一手资料来进行因果关系(前因后果)的分析。
陈瑞华也指出,要从问题出发开始自己的研究,将本土的经验上升到一般理论:应注重研究发生过的经验事实,研究者要有基本的问题意识,要注重社会科学研究的概念化。例如,陈柏峰等人基于田野调查的基层执法研究,过去多围绕治理展开,与法律关系不大,只能说是实证研究或社会学意义上的实证研究。
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